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国信证券密谋霸王条款欲推责 五方协议博弈证监会?

在2015年11月重启新股发行时,证监会对保荐机构自行承诺的先行赔付作了安排,目的在于有效落实中介机构责任,遏制欺诈发行行为,强化对投资者的保护。

在业内人士看来,先行赔付实质上是一种方便投资者获得经济赔偿的替代性制度安排,对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失,由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者,并相应取得向发行人依法追偿的权利。

然而,一则题为《董秘举报:国X证券的神秘协议,架空证监会,碾压IPO企业》的文章在某公众号疯转。内容显示,30余家已经报会拟上市企业在近日收到保荐机构“先行赔付”五方协议,协议中的条款引起了董秘的不满。

据悉,此协议的主要内容是,要求发行人、实际控制人、大股东、董监高乃至职工持股计划,都必须要向保荐人承诺,如果因欺诈发行等严重违法事项而导致的保荐人被判赔,则上述五方必须一起承担无限连带赔偿责任。

对所述内容猜测此协议出自国信证券,随后中国经济网记者致电国信证券进行采访,相关人士表示要跟业务部门了解完情况后再答复。截止发稿,未收到任何回复。

《五方协议》是免责协议?

今年1月21日,证监会新闻发言人张晓军在例行的新闻发布会上表示,将基于先行赔付的自律措施定位,按程序由证券业协会制定专门的制度规则,明确先行赔付的条件、标准和程序等具体规则。

据中国经营报报道,化名为“路见不平的董秘”的作者在某公号中披露了前述《五方协议》的主要内容,称此协议完全是一份“免责”协议。

据称,此协议的主要内容是,要求发行人、实际控制人、大股东、董监高乃至职工持股计划,都必须要向保荐人承诺,如果因欺诈发行等严重违法事项而导致的保荐人被判赔,则上述五方必须一起承担无限连带赔偿责任。

协议同时还要求,作为“一起承担无限连带赔偿责任”的保证措施,发行方股东应将发行后的同比例股票托管至券商名下,并将一定比例的股票质押给券商,“以保证(发行人)能履行赔偿责任”。

某保荐人称,如果不签署协议,很可能过不了内核。这意味着公司后续的上市进程将无法展开。

据了解,关于“先行赔付”的安排始于“万福生科”事件之后。保荐机构平安证券事后出资3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,用于先行赔偿在万福生科案中受损的投资者。

此后,监管层在去年11月重启IPO时对保荐机构做出“先行赔偿”的有关安排。今年1月1日实施的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》第十八条增加了一项新规定——保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,将先行赔偿投资者损失。

其后,包括广州金域检测科技股份有限公司、重庆百亚卫生用品股份有限公司等拟上市均披露了保荐机构的“先行赔付承诺”。

“作为保荐人,我们也只能履行尽职调查的义务,可以在程序上及证据链上保证发行人的资料能互相印证,但无法确保发行人提供的信息都是完全真实的。”某保荐人代表称,发行方的股东应该清楚其提供的资料是否存在虚假信息,所以应当承担连带责任。

“霸王条款”欲转嫁赔偿责任

据经济观察网报道,国信证券向其公司下发过一份关于“先行赔付”的协议,且签约人由原来的3方变为5方,如果企业不进行签约,可能内核甚至补充披露材料时就会遇到麻烦。

《五方协议》的核心内容就是要求发行方各股东承担全部赔偿责任,但没有回避“先行赔偿”的责任,只不过是对赔偿责任主体和相关事赔偿事项进行了明确约定。

实际上,对于欺诈发行的责任认定问题,包括《证券法》在内的相关法律作了明确规定。“谁欺诈谁担责”也是行业公认的“准则”。

“现在的问题是,证监会及证券业协会在研究制订《先行赔付制度规则》需要进一步明确各方责任范围、赔付程序等事项。”一名不愿具名的长期与券商合作的法律专业人士称,保荐机构“先行赔付”并不等于“全部或部分赔付”,实施欺诈行为的发行方肯定是担责主体,应履行赔偿责任。

值得注意的是,有观点指出,“先行赔偿”只是一种制度安排,并非是法律上最终的责任认定。换句话说,证监会或司法机构认定的欺诈发行的责任方可能是发行人及其股东、实际控制人,也可能涉及保荐机构、会计所和律师事务所,做出“先行赔付”的承诺并不意味着保荐机构就承担主要责任。(记者 刘佳)

有董秘则提出,“希望监管层能给出相关细则文件,而不是将这一权力下放给券商”。

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