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是否再上诉对股民求偿影响不大
上市公司财务造假、欺诈发行，不仅应当由上市公司赔偿符合法律规定条件的投资者，同时上市公司的保荐人夜莺按照证券法和司法解释的规定承担连带责任。从这个角度来看，股民的权益和投资者的赔偿应当该有保障
法治周末见习记者 徐依禄
5 月4 日 ，辽宁丹东欣泰电气股份有限公司( 以下简称欣泰电气) 起诉证监会案一审败诉。
此前，欣泰电气因欺诈发行被证监会强制退市且不得重新上市。欣泰电气不服该处罚，于2017 年年初起诉证监会。
北京市第一中级人民法院( 以下简称北京市一中院) 一审认定，欣泰电气及原董事胡晓勇的相关违法行为成立，证监会作出的行政处罚并无不当，驳回了欣泰电气及胡晓勇的诉讼请求。
“这是我国A 股市场首个因欺诈发行而面临被强制退市的上市公司。”北京市一中院表示。
欣泰电气委托代理人谢杰告诉法治周末记者，欣泰电气财务造假案是全新退市制度( 一旦涉及欺诈发行即退市且不得重新上市) 推出后的首个案例。因此，欣泰电气诉证监会证券行政管理纠纷案，对于上市公司、资本市场投资者、证券监管乃至整个资本市场具有深远的影响。
谢杰认为，如何审视财务造假行为，如何界定违规信息披露与欺诈发行的边界，通过何种制度手段对上市公司财务造假行为进行有效的震慑，从而实现投资者权益保护与资本市场服务实体经济，都是从本案中可以进行深层次思考的问题。
因欺诈发行被强制退市
记者从北京市一中院了解到，2011 年11 月，欣泰电气向证监会递交首次公开发行股票在创业板上市申请，于2014 年1 月3 日 ，取得证监会的发行上市批复。
此后，欣泰电气的虚假财务数据引起监管层的关注。经过对欣泰电气近一年的调查，证监会于2016 年7 月5 日，对欣泰电气欺诈发行作出处罚，并启动强制退市程序。“根据相关规定，因欺诈发行暂停上市后不能恢复上市，且创业板没有重新上市的制度安排。”证监会称。
证监会调查的结果显示，欣泰电气为实现发行上市的目的，通过外部借款、使用自由资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，致使欣泰电气在向证监会报送的IPO 申请文件中相关财务数据存在虚假记载。且欣泰电气实际控制人温德乙还以员工名义从公司借款供其个人使用，欣泰电气在《2014 年年度报告》中未披露该关联交易事项，导致这份报告存在重大遗漏。
证监会认定，欣泰电气及实控人的违法行为分别构成证券法第189 条所述欺诈发行和第193 条所述虚假披露行为。证监会责令欣泰电气改正，给予警告，并处以832 万元罚款；对欣泰电气董事长、实际控制人温德乙给予警告，并处以892 万元罚款；对欣泰电气总会计师刘明胜给予警告，并处以60 万元罚款；同时对温德乙、刘明胜二人采取终身证券市场禁入措施。
然而，上市公司欺诈发行被行政处罚，其审计的会计师事务所和保荐机构也需承担责任。
2016 年7 月29 日，证监会要闻显示，其对欣泰证券的保荐机构兴业证券，及审计机构兴华会计师事务所予以警告，没收业务收入，并处以罚款，共计约7000 余万元。对相关责任人予以罚款、撤销证券从业资格，并采取不同年限的市场禁入措施。
但欣泰电气表示不服处罚决定中针对公司的部分，向证监会申请行政复议。2016 年11 月30 日，证监会决定维持针对欣泰电气的处罚。 此后，欣泰电气、胡晓勇和温德乙表示不服行政处罚决定及市场禁入决定，分别向北京市一中院提起行政诉讼，请求法院撤销证监会行政处罚决定中针对公司的部分及后续行政复议决定。
2017 年2 月28 日 ，北京中一院开庭审理了“首例欺诈发行强制退市证券行政处罚案”。
2017 年5 月4 日 ，北京市一中院对此案一审宣判，认定欣泰电气及原董事胡晓勇相关违法行为成立，证监会作出的行政处罚并无不当。
法律适用与事实依据争议
据北京市一中院消息，庭审中，双方主要涉及事实认定和法律适用方面的三个争议：一，证券法189 条第一款规定中的“不符合发行条件”是否直接涵盖证券法13 条第一款第三项；二，证监会认定欣泰电气存在虚构应受账款受贿以减少计提是否具有事实及法律依据；三，证监会处罚幅度是否适当。
对于双方争议，北京市一中院判决认为，第一，欣泰电气的违法行为符合证券法第189 条第一款规定的欺诈发行违法行为的构成要件。财务会计文件存在虚假记载即已经不符合证券法第13 条第一款第三项所规定的公开发行新股的法定条件，证券法第189 条第一款规定中的“不符合发行条件”当然包含该法第13 条第一款第三项所指情形。无论发行人的实际财务状况是否符合财务指标要求，发行人的财务会计文件存在虚假记载就足以对市场投资者的判断产生误导，从而对证券发行秩序和投资者权益造成损害，其当然属于证券法第189 条第一款予以处罚的情形之一。认定欣泰电气不符合发行条件，亦不涉及对同一个违法行为重复评价的问题。
第二，被诉处罚决定并无事实不清之情形。基于“程序主导及程序责任原则”，证监会作为证券监管机关有权对属于违法行为要件的相关事实进行调查确认，并独立对外承担法律责任。证监会固然也可以通过专业机构帮助其查明事实，但专业机构的意见并非被告查明案件事实的必要依据。
第三，现有证据不足以证明欣泰电气存在依法应当从轻或者减轻处罚的情节。
欣泰电气是否再上诉对股民求偿影响不大
事实上，欣泰电气起诉证监会的同时，还面临着证券回购纠纷及股民索赔的诉讼。
法治周末记者在采访中了解到，目前散户股民更加关心欣泰电气行欺诈发行一审败诉，如果再次上诉是否会影响到股民的求偿。
5 月5 日 ，记者从谢杰处了解到，欣泰电气在接到判决书后会与律师充分沟通后决定是否提起上诉。
北京市盈科律师事务所律师臧小丽则向法治周末记者表示，不管欣泰电气是否继续上诉状告证监会，都不会影响投资者索赔诉讼进程。臧小丽说，一审判决作出后，欣泰电气有权继续上诉。不管其是否上诉，对证监会已经作出的处罚决定不会造成实质性影响，毕竟行政处罚决定作出便具有法律效力。
记者注意到，欣泰电气5 月5 日公告显示，公司目前由于生产经营步履维艰、资金紧张，导致公司实施股份回购存在现实困难，无法履行《首次公开发行并在创业板上市招股说明书》中关于股份回购的承诺。
谢杰告诉记者，上市公司是否有资产全额赔偿股民，这并不影响股民的实质权益，因为证券法规定了保荐人承担连带责任，且有先行赔付义务。
证监会曾表示，兴业证券作为欣泰电气申请首次公开发行股票的保荐机构，主动筹备投资者赔偿事宜，目前，已出资5.5 亿元设立先行赔付专项基金，用于先行赔付适格投资者的投资损失。
记者就赔付进展致电兴业证券，截至记者发稿时，兴业证券相关部门电话无人接听。
“当前的证券法和虚假陈述司法解释对因上市公司财务造假引发的虚假陈述民事赔偿责任作出了相对具体的规定，而且之前也有诸多判例实践。”谢杰认为，上市公司财务造假、欺诈发行，不仅应当由上市公司赔偿符合法律规定条件的投资者，同时上市公司的保荐人夜莺按照证券法和司法解释的规定承担连带责任。从这个角度来看，股民的权益和投资者的赔偿应当该有保障。
